虚拟股权激励案例分析与操作指导
文 | 余能军
摄影 | 刘锦璇 陕西稼轩律师事务所
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何谓虚拟股权？这在我国《公司法》没有规定，但确实有很多企业通过虚拟股权方式进行股权激励，而虚拟股与公司股权之间在法律上一暗一明的现状也给虚拟股持有人的利益带来诸多不确定因素，股权激励只有以激励对象得到公司股权为结果才具有终极意义上的激励效果和意义，企业如何设置虚拟股权与实有股权之间的转换方式和条件？关键因素有以下四个：
案例一：
上海张江某高科技企业近年发展迅猛，为了更好的吸引人才，公司决定以设置虚拟股份的方式给予表现突出的员工奖励。经公司股东会研究后决定由公司创始股东按比例出让共计20%的股权进行股权激励，公司每年度终了时根据综合考评给予员工不同数量的虚拟股权，该虚拟股权在授予后当年即可根据其对应的股权比例参与公司分红，但不享有投票权等实质性股东权利；虚拟股权在员工经公司考评合格且再续签三年以上合同条件下可以转为公司股权，成为公司股东。
2007年公司技术负责人张某累计获得了相当于1%股权的虚拟股权，根据规定当年其可以兑现转换为公司股权；其后其与公司订立了三年期劳动合同，公司为其办理了转股的各项手续，其股权比例为1%。一年后，张某因故跳槽。由于其合同尚未到期，公司要求其返还已经获得的股权，张某拒绝，公司遂以张某违反劳动合同约定期为由提起仲裁，要求其返还已经获得的股权。经仲裁与法院审理认为，企业与劳动者约定服务期限只限于企业为员工提供有偿培训情况下，公司给予股权激励不属于法定的可以约定劳动服务期限的条件，同时，从股权激励性质来看，授予股权是对其过往工作和业绩的肯定与回报，如果要求员工退还也不符合公平合理原则。
为何司法机构驳回公司返还股权的请求？
根据《劳动合同法》第二十二条规定『用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期』。也就是说单位约定服务期限只在单位为员工支付培训费用的前提下方才适用；同时，该股权转换也是对员工已经通过其为公司服务获得的虚拟股权的实现，并非单位无偿赠与，难以支持单位要求返还股权的请求。
如何设置转换条件以鼓励员工持续为公司服务？
在员工根据股权激励机制获得虚拟股权后并不立即转换为公司股权，而是设定不同服务年限，按年度分别转换不同比例的虚拟股权为公司股权；在此期间，持有虚拟股权的员工可以根据公司利润分配计划获得相应的分红，同时，股权激励计划还可以约定，任何时候员工一旦离开公司其已经授予的虚拟股权但尚未转换为公司股权的部分不再享受分红权和转换权；已经转换为公司股权的部分也可以要求其在不再任职时以合理价格由公司现有股东回购。
案例二：
2008年上海某高科技公司（有限公司）制定股权激励办法，该激励办法规定员工通过考评，每年可获得数量不等的虚拟股权，获得虚拟股权三年后可以以每股1元的价格向公司增资。
2012年公司员工持有的虚拟股权陆续满足转换实际股权的条件，累计虚拟股权100万股，公司遂决定增资100万元，按公司注册资本计算新老股东所占股权比例，但公司前期亏损，增资时净资产已经低于注册资本金额，员工认为应按增资时公司净资产为增资基数确认增资获得的股权比例，双方难以达成一致，员工诉至法院要求确认其认股权，但被法院驳回诉讼请求。
法院为何驳回员工一方的诉讼请求？
在制定虚拟股权激励计划时如何确定转换价格？
虚拟股权转换为公司股权时如何定价其实没有一定之规，主要考虑几个方面的因素：公司净资产、公司盈利能力、对员工的激励力度。
★公司净资产是公司实际拥有资产净值的会计体现，是公司财产状况和实力的重要方面，也是公司股权转让或者增发新股的重要考量方面。
★公司盈利能力则是公司价值最为重要的参数，每一单位股份或股权所对应的年度利润乘以合适的倍率（即市盈率，根据行业、市场流通性有所差异，如上市公司中银行业约5-10倍，而创业板企业可以达到100倍）即为对应股股权或股份市场价格。
现实中，非上市公司很难获得溢价转让的机会，因此以净资产为基数并结合市盈率概念定价，以一个较低的数额确定员工转股价是比较合理的方式。
假设某公司在员工转股时，公司净资产为500万元，公司年净利润200万元，公司所处行业上市公司平均市盈率为15倍，对于非上市公司我们建议市盈率估计不应超过同行业上市公司的1/3，那么公司全部股权对应的价值在500万元至1000万元之间，如果约定转股价格在500万元（以全部股权为参考）以下则对员工有较大的物质鼓励效果，在500-1000万元则属合理，超过1000万元则没有激励的效果。
在条款上可以参考如下：
公司每一份虚拟股权对应公司股权比例为[]%，获得虚拟股权的员工转为公司股权的价格=转股年度公司净利润*[]倍市盈率*转股额对应的股权比例，该价格若低于相应股权对应的公司净资产的[]%，以公司净资产[]%作为转让价格。
案例三：
某公司实施虚拟股权激励，根据激励办法公司负责销售的高管王某获得了15%的公司股权，对于公司决策有重要影响；后由于公司经营管理发生问题，王某决定离开公司，公司要求其退还根据股权激励获取的15%股权，王某拒绝；公司将王某诉至法院要求其退还已经获得的股权，法院经审理认为，公司已经授予的股权无权要求被授予人返还，驳回了公司的诉请。
已经转换的股权不可轻易索回，那么对于根据股权激励计划获取股权或者由虚拟股权转换为公司股权后是否可以有所限制呢？
前述案例公司陷于被动乃是由于其股权激励计划缺乏对于授予对象的行为控制措施，以致在授予对象出现某些不当行为时公司无法控制股权；实际上公司可以通过多种方式设计转股后的股权处理：
★代持：虚拟股权转为公司股权后由公司统一持有和行使各项股东权利，如工会持股，创始人代为持股，而并不直接授予员工。
★设置回购条款：特殊条件下，如员工主动辞职、因重大违法被公司辞退、严重损害公司利益等，公司可以要求持股员工以特定价格（以员工转股股价格加银行同期利息）转让给公司其他股东；
案例四：
某创业企业自2003年成立以来即通过各种途径吸纳公司员工为公司股东，其中大部分是公司股权激励产生的股东，其中部分通过工商登记，也有相当部分没有经过工商股东变更登记；经过多年发展公司不断做大做强，2010年公司决定启动上市计划，并想要在新兴的创业板市场挂牌上市；中介机构进场尽调后发现，该公司实际股东超过400人，是一家不折不扣的全员持股公司，由于股东分散，股权清理工作艰难，三年过去了公司仍在清理股权当中，而资本市场已经发生了极大变化，如果不是因为股权激励吸纳了过多股东参与，该公司应该已经登陆资本市场顺利达成融资目的。
股东人数过多可能影响企业上市。
根据《公司法》第七十九条之规定：设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。
在以虚拟股作为股权激励方案情况下如何设计转股条件以避免影响上市融资？
★尽量延缓股权转换时间，延长股权转换期限。延长时间和延缓期限自然会影响实际获得股权的股东数量，但为了确保激励的目的和效果，转股与虚拟股权的分红可以设置不同的，虚拟股权分红可以优先于公司股权。
★股权激励计划中，对于转股应进行总量控制。在某阶段新接纳的股东应该不得超过一定数量，公司股东人数群体不宜过大；股东人数过多不仅可能带来清理的问题，还存在关联关系，同业竞争等企业上市的重点问题难以清理。
★虚拟股转股与股东间股权转让相结合。为了实现总量控制的目的，当股东人数达到一定数量规模时，可以要求股权比例较小的股东向其他股东转让其持股，为保证其利益对转股价格不得低于其持股支付价格，也不得低于转让时公司净资产，同时参考公司盈利能力确定的市场价格，以三者中较高者确定转让价格，但受让人愿意支付更高价格的除外。
总之，由于虚拟股权机制没有法律规定，制度规则的设计都由企业自行完成，相关设计如果没有在横向上对公司各方面情况的整体考虑和纵向上对公司未来发展战略的深入思考，就可能给公司的整体发展带来不利影响，偏离了以虚拟股权激励员工积极工作，促进公司发展的整体目标，必须谨慎、全面、深入的研究和设计。
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